Veröffentlicht: 27. August 2020

Behandlung der Konzessionsabgabe unter § 2b UStG

Das BMF hat mit Schreiben vom 05.08.2020 (III C 2 – S 7107/19/10007 :005) klargestellt, dass die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch die Gemeinden gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe umsatzsteuerbar ist.

Nicht eindeutig positioniert hat sich das BMF hingegen hinsichtlich der Frage inwieweit auf die Zahlung einer Konzessionsabgabe die Steuerbefreiungsvorschrift des § 4 Nr. 12 UStG Anwendung findet.

I. Einräumung eines Wegenutzungsrechts umsatzsteuerbar

Zunächst macht das BMF in seinem Schreiben deutlich, dass die Einräumung eines Wegenutzungsrechts durch die Gemeinden gegen Zahlung einer Konzessionsabgabe im Rahmen eines privatrechtlichen Vertrags unabhängig von § 46 EnWG stets umsatzsteuerbar ist. Begründet wird diese Ansicht damit, dass öffentlich-rechtliche Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit privatrechtlichen Verträgen nicht verhindern würden, dass die Gemeinden „wie ein Privater“ im Sinne der Rechtsprechung handeln. Vielmehr trete die Gemeinde ihren Vertragspartnern gegenüber wie ein privater Wirtschaftsteilnehmer auf. Im Übrigen sei es unerheblich, ob die juristische Person des öffentlichen Rechts mit ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnimmt und eine Pflicht zum Abschluss derartiger Verträge besteht.

II. Mögliche Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG

Weiter führt das BMF aus, dass Verträge zwischen Gebietskörperschaften und Versorgungsunternehmen, welche dem Versorgungsunternehmen ein einfaches Wegerecht einräumen, unter die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 S. 1 Buchstabe a oder c UStG fallen können. Voraussetzung sei, dass die Bestellung des Nutzungsrechts vom Begriff der Vermietung und Verpachtung erfasst werde. Maßgeblich sei in diesem Zusammenhang das Unionsrecht, wonach die Vermietung eines Grundstücks voraussetze, dass dem Mieter vom Vermieter auf bestimmte Zeit gegen eine Vergütung das Recht eingeräumt wird, das Grundstück so in Besitz zu nehmen, als ob er dessen Eigentümer wäre, und jede andere Person von diesem Recht auszuschließen. Ob dies bei den typischen Vertragskonstellationen der Fall ist wird vom BMF hingegen nicht entschieden.

III. EuGH-Rechtsprechung

Fraglich dürfte indes sein, ob diese Auffassung mit den vom EuGH entwickelten Grundsätzen vereinbar ist:
Danach ist in der Konzessionsvergabe keine wirtschaftliche Tätigkeit zusehen, sondern lediglich eine notwendige Vorbedingung für den Zugang von Wirtschaftsteilnehmern zum Markt. Es sind nämlich ausschließlich die betreffenden Wirtschaftsteilnehmer, die als Inhaber der zugeteilten Rechte auf dem relevanten Markt tätig sind und den fraglichen Gegenstand nutzen, um daraus nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Wenn die Behörde solche Konzessionen erteilt, übt sie vielmehr eine ihr ausdrücklich übertragene Kontroll- und Regelungstätigkeit aus ohne den Bezug zu einer (eigenen) wirtschaftlichen Tätigkeit. Es kommt somit letztlich gar nicht darauf an, dass die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nach § 2b Abs. 1 S. 1 UStG „Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen“, da Tätigkeiten in diesem Sinne „wirtschaftliche Tätigkeiten“ i. S. d. § 2 Abs. 1 UStG sind und bei der Konzessionsvergabe gerade keine wirtschaftliche Tätigkeit in diesem Sinne vorliegen soll.
Diese Grundsätze hat der EuGH in seinen Entscheidungen zur Versteigerung der (UMTS-)Frequenzen im Telekommunikationsrecht entwickelt und in seiner späteren Rechtsprechung bestätigt (EuGH v. 26.6.2007, C-369/04, Hutchison 3G (UMTS), Slg. 2007, I-5247; EuGH v. 26.6.2007, C-284/04 Mobile Austria (UMTS), Slg. 2007, I-5189; EuGH v. 29.10.2009, C-246/08, Finnische Rechtshilfebüros, Slg. 2009, I-10605.).

IV. Folgen für die Praxis

Wenngleich die Ausführungen des BMF – gerade im Hinblick auf die EuGH-Rechtsprechung – durchaus kritisch zu sehen sind, werden die Finanzämter künftig an die Auffassung des BMF gebunden sein. Die Einräumung einer Konzession i. S. d. § 46 EnWG durch die Gemeinde wird also regelmäßig umsatzsteuerpflichtig sein. Zwar geht das BMF in seinem Schreiben nicht ausdrücklich auf die Frage ein, ob es sich hierbei um eine steuerbefreite Grundstücksüberlassung nach § 4 Nr. 12 UStG handelt. Allerdings ist davon auszugehen, dass einem Energieversorgungsunternehmen mit einem Wegenutzungsvertrag keine umfassende gestattende oder verhindernde Entscheidungsmacht an öffentlichen Straßen und Wegen zuteilwird. Vielmehr entscheidet gem. § 68 Abs. 3 TKG die jeweilige Kommune, ob und inwieweit Dritte die öffentlichen Straßen und Wege nutzen dürfen. Die Energieversorgungsunternehmen haben somit keine eigentümerähnliche Stellung inne. Eine Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 12 UStG dürfte folglich nicht greifen. Diese Einschätzung wird auch vom Städte- und Gemeindebund NRW sowie dem VKU geteilt.

Für die betroffenen Kommunen bedeutet dies zum einen, dass die vereinnahmten Konzessionsabgaben ab Geltung des StÄndG 2015, spätestens zum 01.01.2023, als umsatzsteuerpflichtig zu behandeln sind. Für die Frage, ob die an das Finanzamt abzuführende Umsatzsteuer aus den bisherigen Konzessionsabgaben herauszurechnen oder diesen aufzuschlagen ist, ist allein die getroffene vertragliche Regelung maßgeblich. Im Zweifel sollte hier eine klarstellende Vertragsanpassung mit den Versorgungsunternehmen vereinbart werden.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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